財政部發(fā)布的兩批政府采購指導性案例有著怎樣的聯(lián)系和區(qū)別？2018年12月發(fā)布的第二批政府采購指導性案例主要涉及哪些問題？其設置的目的和意義是什么？參與此次案例編審工作的中國政法大學教授成協(xié)中在接受本報記者采訪時，逐一回答了上述問題。

三類情形明規(guī)則

成協(xié)中認為，第二批政府采購指導性案例主要涉及三類情形，即創(chuàng)立新規(guī)則、針對突出問題和重申既有規(guī)則。

在“立新規(guī)”方面，成協(xié)中表示，在遵從《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱“政府采購法”）與《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《條例》）等政府采購法律法規(guī)的基礎上，這一批的政府采購指導性案例創(chuàng)設了一些新的規(guī)則，對原有規(guī)范有缺漏的地方進行了補充，或者是對原有規(guī)則不明確的地方加以明晰，尋求突破。如，第11號案例關于投標文件密封的問題。《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法 》（財政部令第87號）第三十三條規(guī)定，投標人應當在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，將投標文件密封送達投標地點。但我國現(xiàn)行的政府采購法律法規(guī)并沒有對密封的要求作出清晰的規(guī)定，而本案的處理決定認為，雖然供應商投標文件外封裝存在輕微瑕疵，但不實質(zhì)影響封閉性，不能過于機械地追求形式合規(guī)，不能僅以此認定投標無效。再如，第12號關于燈光設備采購的案例，《條例》第二十條第四款明確，采購人或者采購代理機構(gòu)以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標、成交條件的，屬于以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。但如何認定“以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標、成交條件”，實踐中經(jīng)常發(fā)生爭議。本案例的處理決定則創(chuàng)設了“采購人、采購代理機構(gòu)不得將為特定主體服務的業(yè)績作為評審因素”這樣一條規(guī)則，以此來明晰《條例》第二十條提到的情形。“本批政府采購指導性案例中還有一類是專門針對現(xiàn)實中爭議較為突出問題的。”成協(xié)中告訴記者，本次有很多案例都是涉及如何去認定對供應商實行了差別或歧視待遇，而這一問題在政府采購實踐中往往存有爭議，很多案件都是圍繞這一點展開的。如，用業(yè)績來考察供應商的履約能力，這一做法在實踐中簡便易行，但這一做法存在一定的法律風險，一方面其可能涉嫌對中小企業(yè)的歧視和排斥，另一方面則涉及業(yè)績是否能成為鑒別履約能力的指標的疑問。政府采購的目的之一是提高財政性資金的有效性，鼓勵競爭。而且，扶持中小企業(yè)發(fā)展也是政府采購政策功能之一，因此，不能將特定行業(yè)、區(qū)域的業(yè)績設為資格條件，也不能作為加分因素，應通過其他方面來進行履約能力的審查，這正是本次指導性案例特別提出的。再如，提供虛假材料是每年供應商失信違規(guī)的“重災區(qū)”，但如何去認定提供虛假材料的行為，則存在一定的現(xiàn)實難度。像一些故意造假的行為是比較好判斷的，比如偽造資格證書等等。但有些情況則比較難判斷，例如將B產(chǎn)品的資格證書、專利或授權(quán)證書等放到對A產(chǎn)品的招標文件中，這究竟是供應商故意的還是不小心放錯了，或是理解有錯誤就不好斷定了，而第二批政府采購指導性案例中就這一問題進行了回答。

此外，高校采購儀器設備的法律適用、采購方式的選擇、節(jié)能產(chǎn)品政府采購清單……這些指導性案例盡管未創(chuàng)設新的法律規(guī)則，但其重申了在實踐中經(jīng)常被忽視或誤用的某些規(guī)則，如關于政府采購法和招標投標法的適用，關于不同采購方式的適用，關于節(jié)能產(chǎn)品的認定等。不少此類規(guī)則在第二批的政府采購指導性案例中被再次重申，希望能夠引起業(yè)內(nèi)人士的重視。

“薪火相傳”有發(fā)展

相比于政府采購指導性案例，第二批案例有“繼承”也有“發(fā)展”。

成協(xié)中指出，二批指導性案例有兩個共同點。兩批案例都涉及了現(xiàn)實中幾個核心的政府采購問題，因為它們在實踐中呈現(xiàn)的形式五花八門，因此會在第二批政府采購指導性案例中以不同的“案件形態(tài)”再次出現(xiàn)。另外，二批指導性案例都強調(diào)了對供應商投訴權(quán)利的維護與采購效率之間平衡的問題。如，案例中利用偷拍搜集投訴材料，和第二批案例中關于對密封投標文件進行投訴，這些案件都表明，政府采購的質(zhì)疑投訴機制，既要維護供應商的合法權(quán)益，也要防止這種質(zhì)疑投訴權(quán)利被濫用。質(zhì)疑投訴應當在實質(zhì)性化解爭議方面發(fā)揮財政部門的功能優(yōu)勢，避免將有效的行政資源浪費在細枝末節(jié)的事情上。

當然，第二批政府采購指導性案例也具有一些特色。成協(xié)中認為，第二批指導性案例更加突出了財政部門在投訴處理環(huán)節(jié)的主動能力，更強調(diào)了財政部門對于政府采購效率和秩序秩序的維護。

解決爭議，澄清疑惑

這一批指導性案例緊扣當前相關領域改革方向，能夠反映政府采購支持民營企業(yè)和創(chuàng)新型企業(yè)發(fā)展、降低市場主體交易成本、優(yōu)化營商環(huán)境等政策導向，以案釋法，很有啟發(fā)性。業(yè)界人士為其政策導向點贊，為其價值和意義鼓掌。

成協(xié)中指出，指導性案例的發(fā)布對推動行政執(zhí)法本身具有很重要的價值。一方面，規(guī)則缺漏或不明確的現(xiàn)象在行政執(zhí)法的實踐中普遍存在，而且存在的形式千差萬別。法律法規(guī)是抽象的，對某一法條應怎樣理解，或者在某一情形下應該堅持哪一種理解，在實踐中會有不同的看法。指導性案例是澄清這些疑惑很好的一種方式。這兩批案例對于推動政府采購行政執(zhí)法、法律實施方面具有重要的指導意義。另一方面，指導性案例對供應商也具有很強的示范性意義。供應商以此為“標桿”，可以更加合法合理地開展相關活動。

此外，“我在培訓中提到過，行政裁決在專業(yè)性的糾紛化解方面具有無可比擬的功能優(yōu)勢。作為一種行政性的糾紛解決機制，行政裁決應當遵守公開公平公正的原則。從域外行政裁決制度的發(fā)展史來看，典型案例的公開和出版，是推動行政裁決過程和結(jié)果公開的重要方式。將之前的裁決案例發(fā)布，有利于強化裁決過程的公開性，有利于提升大家對政府采購爭議解決機制的信賴程度，也有利于行政裁決和司法審查之間的銜接。”成協(xié)中說到。